El rol del derecho internacional

a propósito del Juicio a las Juntas en Argentina

Por Carlos S. Nino

Hubo pocas instancias en la historia del mundo, y ciertamente ninguna en Latinoamérica de persecución de quienes fueran los responsables por violaciones masivas de derechos humanos. La Argentina hizo justamente eso y, en forma aún más notable, llevó a cabo esta tarea sin un ejército invasor y sin ninguna división de las fuerzas armadas apoyando los juicios, contando sólo con su capital moral. Dadas estas circunstancias, la investigación y la persecución de los abusos a los derechos humanos realizadas por el presidente Alfonsín se sostuvo milagrosamente bien.
El resultado fue el producto de acciones no coordinadas de varios agentes independientes, y casi todo lo que podría requerirse moralmente bajo las circunstancias, un ejemplo de lo que Bernard Williams llama "suerte moral." Los juicios contribuyeron a crear una conciencia pública acerca de los horrores que pueden ocurrir cuando la democracia y el estado de derecho son dejados de lado. El presidente Alfonsín fue capaz, además, de lograr estos resultados, sin poner a las instituciones democráticas bajo una excesiva tensión debido a las reacciones de los militares. Consecuentemente, los militares cambiaron gradualmente su forma característica de discurso, aceptando una visión menos holista de nación y una visión menos elitista epistémica acerca de sus necesidades.
El éxito del gobierno de Alfonsín, aun con sus limitaciones, fue el producto de un delicado equilibrio entre varios factores.
Algunos estudiosos tales como Diane Orenclicher, argumentan en favor de un deber internacional de castigar a las violaciones de derechos humanos del régimen anterior. La presuposición que está detrás de este argumento es que de esta manera la presión de la comunidad internacional sobre la situación del país fortalecería al nuevo gobierno democrático posibilitando el cumplimiento de los objetivos de la demanda punitiva del Estado. Yo pienso diferente. No creo que el equilibrio en la Argentina se hubiera visto fortificado por un deber internacional de persecución total y sin concesiones como el que la profesora Orenclicher defiende. De hecho, un deber internacional de esa naturaleza tal vez hubiera desestabilizado aún más el proceso de promoción de los juicios, aumentado la polarización entre los grupos de derechos humanos que presionaban por más persecución y los militares. Enfrentado a la posibilidad de sanciones internacionales, el gobierno de Alfonsín se hubiera visto forzado a admitir públicamente que carecía de la fuerza necesaria para castigar a todos aquellos que merecían ser castigados. Esta abierta confesión de impotencia hubiera deteriorado la imagen del gobierno con resultados inimaginables. Un deber internacional de perseguir todas las violaciones de derechos humanos cometidas bajo el régimen anterior es un instrumento demasiado basto cuando el nuevo gobierno debe luchar con complejidades muy sutiles para restablecer la democracia.
Por supuesto, todo castigo puede producir consecuencias valiosas. Por ejemplo, puede prevenir actos similares demostrando que ningún grupo está por encima de la ley y además imponer respeto por el estado de derecho. Pero el valor de las persecuciones puede resultar limitado y debe equilibrarse con la meta de preservar el sistema democrático, lo que se torna aún más razonable cuando nos damos cuenta de que la preservación del sistema democrático es un prerrequisito de esas persecuciones y su pérdida es un antecedente necesario para las violaciones masivas de derechos humanos.
Creo que sería mucho más útil que el derecho internacional reconociera el derecho de la comunidad mundial de castigar las violaciones de derechos humanos en un foro internacional. El espíritu pos-Nuremberg de requerir que los autores de delitos contra los derechos humanos respondan por sus crímenes ante un tribunal internacional parece ser bastante razonable. Las violaciones de derechos humanos, junto con delitos como el terrorismo, narcotráfico y la desestabilización de gobiernos democráticos, suponen hechos que pueden, dada su magnitud, exceder la capacidad de su tratamiento por tribunales nacionales. Es cierto que puede ser demasiado idealista creer en el establecimiento de tales tribunales dado el actual estado del derecho internacional; pero no es más idealista que esperar, como Orentlicher, que la comunidad internacional, a través de presión política externa haga cumplir el deber de los gobiernos nacionales de perseguir violaciones pasadas de derechos humanos. De hecho, la experiencia reciente sugiere justamente lo contrario. El Tribunal de las Naciones Unidas para los Delitos de Guerra en la ex Yugoslavia es un intento de tratar el mal radical con el modelo de Nuremberg. En otras situaciones puede resultar imposible establecer tribunales internacionales, pero aun en ese caso pueden usarse arreglos intermedios alternativos: los tribunales nacionales pueden expandir su jurisdicción a escala global, o rechazar firmemente amnistías, indultos, o términos especiales de prescripción para este tipo de delitos.
Se puede construir un deber internacional más sensible al contexto fáctico que el propuesto por Orentlicher, un deber que mire más hacia el futuro. En lugar de un deber de perseguir penalmente estos hechos deberíamos pensar en un deber de salvaguardar los derechos humanos y prevenir violaciones futuras cometidas por funcionarios públicos o terceros. Hay casos claros, condenados por el derecho internacional actual, de violaciones de derechos humanos cometidas por gobiernos en forma directa y activa. Pero también existen casos en los cuales los gobiernos no preservan derechos humanos en una forma indirecta o pasiva, socavando las instituciones, prácticas, hábitos culturales y estructuras económicas que ayudarían a salvaguardar los derechos humanos. Estas acciones u omisiones no están generalmente reconocidas como violaciones del deber general de salvaguardar los derechos humanos, a pesar de que deberían estarlo. A veces la omisión de un gobierno de investigar y perseguir violaciones de derechos humanos cometidas por un régimen anterior puede justamente ser categorizada como un abuso pasivo de derechos humanos si pone a esos derechos bajo un riesgo futuro.
A veces, sin embargo, lo que parece a los ojos de la comunidad internacional como pasividad de parte de un cierto gobierno puede en realidad ser salvaguarda activa de futuras violaciones al costo de no perseguir delitos pasados. En otras palabras, el contexto fáctico puede frustrar los esfuerzos que un gobierno realiza para promover la persecución de personas responsables por abusos a los derechos humanos, excepto cuando se corre el riesgo de provocar aún más violencia o el retorno aun régimen no democrático. En tales casos la comunidad internacional podría asumir la responsabilidad de mantener el deber general que yo estoy proponiendo. Este deber sería mucho más útil para la protección de derechos humanos que la imposición del de castigar sin tener en cuenta las circunstancias particulares que está atravesando el gobierno en cuestión, en particular la amenaza de futuras violaciones.
El mecanismo internacional aquí propuesto impide que los estados extranjeros y la comunidad internacional critique en forma simplista la omisión gubernamental de perseguir las violaciones del régimen anterior. Antes de reaccionar con críticas y sanciones, la comunidad internacional se vería obligada a realizar una profunda investigación del contexto fáctico y de las complejas cadenas causales que llevan a la violación de derechos humanos que se puede generar no sólo por liviandad en la reacción a abusos pasados, sino también por factores como presiones económicas o políticas. Tal investigación puede revelar que los obstáculos pueden ser generados por actores, como por ejemplo los gobiernos extranjeros, que se consideran por encima de toda sospecha.
En definitiva, lo que se necesita es un sistema por el cual la comunidad internacional se vea obligada a considerar los problemas únicos que un nuevo gobierno democrático enfrenta y apoyar los esfuerzos necesarios para asegurar la democracia y los derechos humanos en el futuro. El conocimiento de las circunstancias fácticas de cada caso, necesario para alcanzar soluciones justas y prudentes, excluye en general la actitud epistemológicamente elitista de intervención directa de potencias extranjeras y, al mismo tiempo, permite que se ejerzan presiones tendientes a provocar que la gente discuta y que decida por ella misma la mejor manera de proteger sus propios derechos. Al balancear cuidadosamente los esfuerzos para fortalecer las instituciones democráticas y para definir y hacer cumplir las normas que promueven los derechos humanos, los gobiernos, con la ayuda de la comunidad internacional, podrán garantizar en mayor medida los derechos humanos de sus ciudadanos.

CARLOS SANTIAGO NINO

Extraído del libro de Carlos S. Nino: 'Radical Evil on Trial' ('Juicio al mal absoluto') publicado por Yale University en 1996, y su traducción castellana en 1997 por Emecé Editores. En 2006 ha sido reeditado por Ariel, con nuevo prólogo de Raúl Alfonsín.

Página en Homenaje al Dr. Carlos S. Nino

Sobre "Juicio al Mal Absoluto"

Alfonsín ganó la presidencia de la República Argentina en 1983 con el 52% de los votos que incluía una amplia constelación de grupos con diferentes expectativas. Este hecho marcó el primer momento en la historia argentina en que el Partido Peronista fue derrotado en una elección clara y abierta. Mientras celebrábamos los resultados de la elección en la casa de Dante Caputo, estábamos preocupados sobre lo que el futuro traería. Todos sabíamos que ningún gobierno democrático había finalizado su mandato desde el gobierno de Alvear en 1928. Nuestro trabajo acababa de comenzar.

Tan pronto como Alfonsín fue elegido, comenzó a articular claros parámetros para lo que debía hacerse. En primer lugar debía emprenderse una búsqueda inmediata del paradero de los desaparecidos. Respecto del castigo, Alfonsín impulsó tres principios que servirían como guía:
1) tanto el terrorismo de Estado como el subversivo serían castigados;
2) habría límites para quienes deben ser responsables, porque sería imposible perseguir eficazmente a todos los que cometieron delitos; y
3) los juicios deben ser limitados aun período finito de tiempo durante el cual el entusiasmo por este programa se mantuviera en niveles altos. Alfonsín también impuso metas más lejanas con la esperanza de institucionalizar mecanismos jurídicos diseñados para prevenir la violación futura de derechos humanos.
Durante este período Jaime Malamud y yo, junto con políticos radicales a quienes se les asignaron posiciones en el gabinete, comenzamos a trabajar en los detalles del programa de derechos humanos. Primero completamos las medidas con vistas al futuro con la ayuda de D'Alessio, Gil Lavedra y Paixao. Luego volvimos nuestra mirada a la cuestión más difícil, es decir, la de la justicia retroactiva.
Dado que las posiciones judiciales existentes no serían a príori respetadas, dado que los jueces habían jurado el estatuto de los militares, Jaime Malamud comenzó la reforma de la justicia federal. Propuso nuevos ministros de la Corte Suprema; y Carrió fue inmediatamente aceptado como presidente de la Corte. Los jueces en tribunales políticamente sensibles, principalmente la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal de Buenos Aires, que jugaría un rol integral en la respuesta a las violaciones de derechos humanos, fueron reemplazados.
Tuvimos también varias reuniones con Antonio Tróccoli, quien sería el ministro del Interior, con Raúl Galván, quien sería el subsecretario del Interior, y con Horacio Jaunarena, quien luego asumiría el cargo de secretario de Defensa. Jaunarena sostenía la visión más estrecha de la justicia retroactiva afirmando su impresión de que sólo los miembros de la Junta deberían ser llevados a juicio. Galván, Jaime y yo creíamos que los juicios, para superar la extendida práctica de la impunidad, deberían ser más amplios. Tróccoli tomó una posición más neutral, a pesar de que en general se alineaba con Jaunarena.
Dentro de este grupo de trabajo, redactamos una ley aprobada por Alfonsín, diseñada para limitar la responsabilidad basada en la capacidad de deliberación y en una reinterpretación de la cláusula de obediencia debida del código militar. También comenzamos a discutir la posibilidad de formar una comisión para investigar el destino de los desaparecidos; los grupos de derechos humanos creían que debería ser una comisión bicameral del Congreso pero Alfonsín pensaba diferente.
La jurisdicción para los juicios era un punto de controversia. Jaime y yo creíamos que los tribunales civiles debían gobernar los juicios o, como alternativa, que los tribunales militares debían retener su jurisdicción sólo sobre las audiencias previas al juicio.
Borrás, Jaunarena y Tróccoli proferían la jurisdicción militar. Un encuentro crucial presidido por Alfonsín tuvo lugar en 6 de diciembre de 1983 en el Hotel Panamericano. Presentes en él estuvieron: Borrás, Tróccoli, Jaunarena, Malamud y yo. Comenzamos leyendo las propuestas legislativas respecto de derechos humanos para el futuro. Fueron todas aprobadas. Cuando luego avanzamos sobre la cuestión de los juicios, el principal punto de controversia seguía siendo el de la jurisdicción. La idea de audiencias previas al juicio aparecía como una pesada carga. Alfonsín concluyó el encuentro asumiendo en forma tentativa la posición de que los tribunales civiles eran el foro apropiado. Arreglamos reunirnos nuevamente al día siguiente.
Mientras tanto, La Razón, un diario vespertino supuestamente ligado a los servicios de inteligencia, publicó la mayor parte del contenido de nuestra reunión en su edición de esa misma noche. Jaime y yo estábamos bastante preocupados. Sabíamos que un participante de la reunión debía haber sido el informante y temíamos que Alfonsín sospechara de nosotros debido a que éramos los menos cercanos a su administración. A la mañana siguiente mencionamos este tema. Él nos mostró la ventana señalando hacia el lado opuesto de la ancha avenida, afirmando que nuestras conversaciones estaban siendo grabadas con un micrófono direccional que detectaba las vibraciones de la ventana. Sin embargo ahora la policía había instalado un instrumento para prevenir esta detección.
En este encuentro, Alfonsín volvió sobre los pasos de su anterior posición y se sumó a la opción de utilizar tribunales militares en primera instancia, con un amplio derecho a apelación ante los tribunales civiles. Creímos que la suya era una buena propuesta de compromiso, y nos pidió que finalizáramos el proyecto.
No sabíamos qué posiciones, si alguna, tendríamos en el futuro gobierno. Cuando volví de un viaje académico a Mendoza el 8 de diciembre, Jaime me dijo que Alfonsín quería nombrarnos sus asesores. De esta manera con gran alegría y emoción, fuimos nombrados asesores presidenciales el día previo ala asunción de Alfonsín como presidente. Mientras tenían lugar las ceremonias de asunción ellO de diciembre en medio de un enorme entusiasmo público, nosotros nos encontrábamos trabajando frenéticamente en los proyectos legislativos y en los decretos que iniciarían la persecución penal.
En el discurso inaugural de Alfonsín ante la Asamblea Legislativa él abogó, en términos generales, en favor de una investigación acerca del destino de los desaparecidos y por la consolidación del Poder Judicial, de manera tal que tuviera las armas suficientes como para distinguir entre los tres niveles de responsabilidad. El 13 de diciembre, cuando todos los proyectos legislativos estuvieron completos, Alfonsín habló en todas las radios y canales de televisión exponiendo su programa de derechos humanos. Enfatizó que estas metas incluían la reinstalación del estado de derecho y la prevención de violaciones a los derechos humanos en el futuro. La impunidad era incompatible con estos principios. Mientras que la persecución de la verdad sería irrestricta, el castigo sería limitado, sopesando consideraciones preventivas más que retributivas, y la necesidad de incorporar a todos los sectores en el proceso democrático.

El Presidente entonces anunció su paquete de medidas hacia el futuro, que incluía:
-La derogación de todas la leyes draconianas contra la subversión sancionadas por los anteriores gobiernos peronista y militar .En su lugar serían sancionadas leyes para apoyar la democracia, que convertirían en delito todos los actos que pusieran en peligro el sistema constitucional, especialmente por parte de las fuerzas armadas o de seguridad.
-La sanción de una ley que castigue la tortura con la misma sanción que la reservada para el asesinato. Haría responsables a los directores de prisiones, jefes de policía y miembros de cuarteles militares responsables por los actos de tortura cometidos dentro de su jurisdicción.
-La abolición de la jurisdicción militar para civiles.
-La reforma del Código de Procedimientos Federal en materia penal, limitando la duración de los procesos y haciendo más fácil la obtención de la excarcelación.
-La sanción de una ley que prohibiría la discriminación pública y privada.
-La ratificación de varios tratados internacionales de derechos humanos, incluyendo la Convención Americana de Derechos Humanos (lo que suponía aceptar como jurisdicción obligatoria la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), el convenio de las Naciones Unidas sobre derechos civiles y políticos y el convenio de las Naciones Unidas sobre derechos económico-sociales.
-La reforma del Código Militar para abolir efectivamente la jurisdicción militar sobre delitos comunes cometidos en conexión con actos de servicio.

Luego Alfonsín anunció su programa para enfrentar los hechos del pasado. Este programa incluía:

-Un procedimiento similar al del hábeas corpus a través del cual los civiles sentenciados por tribunales militares podían lograr la revisión de esas sentencias en tribunales civiles.
-Una ley que acortaba los tiempos de encarcelamiento para los detenidos por exagerados motivos de seguridad.
-La anulación de la ley de amnistía. Alfonsín llegaba a la conclusión de que la ley de amnistía violaba el principio de igualdad reconocido en el artículo 16 de la Constitución; otorgaba poderes extraordinarios al Ejecutivo violando el artículo 29 de la Constitución; y al ser una ley de facto moralmente inaceptable, carecía de la presunción de validez en el sentido de obligatoriedad.
-La modificación del Código Militar, reconociendo la jurisdicción militar, pero otorgando a la Cámara Federal de Apelaciones amplios poderes de revisión de las decisiones de aquella jurisdicción.
-La modificación de las normas del Código Militar respecto de la obediencia debida. Respecto de esta justificación se creaba una presunción iuris tantum a favor de aquellos que siguieron órdenes que en definitiva violaban derechos humanos y que cometieron un error respecto de la legitimidad de las órdenes. Esta presunción no debía alcanzar a quienes tenían capacidad de decisión.
-La sanción de decretos ordenando el inicio de procesos judiciales contra los líderes de los movimientos guerrilleros de subversión y también contra los miembros de las tres juntas militares.

Carlos S. Nino

de 'Juicio al mal absoluto' op. cit.

"El tratamiento de los problemas generados por la violación de los derechos humanos, teóricamente al menos, pueden seguir tres políticas:

1.-El olvido, a través de una ley de amnistía, o simplemente por inacción. Esta forma se ha seguido casi siempre, incluso en Latinoamérica.

2.-El procesamiento de absoultamente todos los que pudieran resultar imputados. No se ha aplicado nunca. Resulta evidente que habría imposibilidades de tipo jurídico y fáctico.

3.-La condena de conductas paradigmáticas con el propósito de demostrar que no existe impunidad y evitar su reiteración en el futuro.

Este último camino fue el que seguimos. No hay antecedentes en el mundo de ningún país que haya actuado con la intensidad con que lo hizo Argentina."

RAUL RICARDO ALFONSÍN, en 'Democracia y Consenso', Corregidor, 1996.

"...Las grandes calamidades son siempre aleccionadoras, y sin duda el más terrible drama que en toda su historia sufrió la Nación durante el período que duró la dictadura militar iniciada en marzo de 1976 servirá para hacernos comprender que únicamente la democracia es capaz de preservar a un pueblo de semejante horror, que sólo ella puede mantener y salvar los sagrados y esenciales derechos de la criatura humana. Unicamente así podremos estar seguros de que NUNCA MAS en nuestra patria se repetirán los hechos que nos han hecho trágicamente famosos en el mundo civilizado..."

ERNESTO SÁBATO

fragmento del prólogo del 'Nunca Más', Informe de la CONADEP (Comisión Nacional de Investigación de Personas Desaparecidas durante la dictadura militar argentina de 1976-83), presidida por el escritor Ernesto Sábato, y creada por el Presidente de la Nación Dr. Raúl Ricardo Alfonsín.